Selbst­stän­di­ge Kurier­fah­rer sind nicht sozial­ver­si­che­rungs­pflich­tig Beschäftigte

Straf­se­nat des BGH bestätigt Rechtsprechung
BGH, 18. Juli 2019 (5 StR 649/18)

Sozialversicherungspflicht Kurierfahrer

AUTOR

Jörg Noltin, LL.M. (Singapore)
Salary Partner, Hamburg
j.noltin@asd-law.com

Der 5. Straf­se­nat des BGH hatte kürzlich Gelegen­heit, sich mit der Abgren­zung selbst­stän­di­ger Trans­port­fah­rer zu unselbst­stän­dig angestell­ten Trans­port­fah­rern zu äußern. Dabei bestätigt das höchste deutsche Straf­ge­richt, dass die in der Recht­spre­chung entwi­ckel­ten Grund­sät­ze für die Abgren­zung von Arbeit­neh­mern und Selbst­stän­di­gen grund­sätz­lich auch im Fracht­ge­schäft gelten. Eine Straf­bar­keit wegen des Vorent­hal­tens von Sozial­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen (§ 266a StGB) war im zugrun­de­lie­gen­den Fall nicht gegeben.

Sachver­halt

Die Angeklag­te betrieb als Einzel­un­ter­neh­me­rin ein Trans­port­ge­schäft. Sie war für die Zustel­lung von Paketen und Katalogen eines größeren Logis­tik­kon­zerns in einem bestimm­ten Zustell­ge­biet verant­wort­lich. Um ihren Verpflich­tun­gen nachzu­kom­men, unter­be­auf­trag­te sie durch Rahmen­ver­trä­ge mit dreimo­na­ti­ger Kündi­gungs­frist sechs selbst­stän­dig tätige Kurier­fah­rer. Diese mussten die jewei­li­gen Sendungen stets am Tag der Abholung vom Lager der Angeklag­ten zustellen. Die selbst­stän­di­gen Kurier­fah­rer nutzten eigene Fahrzeuge. Gestellt wurden eine Kleidung mit Logo des Logis­tik­kon­zerns sowie ein Handscan­ner, der mit dem Compu­ter­sys­tem in der Lager­hal­le der Angeklag­ten verbunden war. Die Angeklag­te unter­stütz­te ihre Kurier­fah­rer bei der Erstel­lung der Rechnun­gen. Die Kurier­fah­rer verfügten nicht über eigene Geschäfts­räu­me, sondern konnten die erfor­der­li­chen adminis­tra­ti­ven Tätig­kei­ten zu Hause erledigen.

Laut Staats­an­walt­schaft hatte sich die Angeklag­te durch 135 Handlun­gen der Vorent­hal­tung von Sozial­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen gemäß § 266a Abs. 1 strafbar gemacht hat, weil die Kurier­fah­rer tatsäch­lich Arbeit­neh­mer seien. Den Sozial­ver­si­che­rungs­trä­gern sei hierdurch insgesamt ein Schaden in Höhe von rund 175.000 EUR entstan­den. Die Wirtschafts­straf­kam­mer des Landge­richts Frankfurt/Oder folgte dem nicht und sprach die Angeklag­te frei. Hiergegen richtete sich die Revision der Standesanwaltschaft.

Entschei­dung des Gerichts

Der 5. Straf­se­nat des BGH verwarf die Revision der Staatsanwaltschaft.

Eine Straf­bar­keit war nur möglich, wenn einer der sechs selbst­stän­di­gen Kurier­fah­rer tatsäch­lich Arbeit­neh­mer der Angeklag­ten war. Das verneinte das höchste deutsche Straf­ge­richt unter Anwendung der in der Recht­spre­chung entwi­ckel­ten Grund­sät­ze für die Abgren­zung von unselbst­stän­di­ger Beschäf­ti­gung und selbst­stän­di­ger Tätigkeit.

Der sozial­ver­si­che­rungs­recht­li­che Begriff des Beschäf­tig­ten in § 7 Abs. 1 SGV IV ist im Wesent­li­chen identisch mit der arbeits­recht­li­chen Defini­ti­on des Arbeit­neh­mers, wie sie seit April 2017 in § 611a BGB normiert ist. Maßgeb­lich ist für die Abgren­zung ist, ob der Betrof­fe­ne in einem Verhält­nis persön­li­cher Abhän­gig­keit zum Auftrag­ge­ber steht. Das richtet sich danach, ob der Betrof­fe­ne in den Betrieb des Auftrag­ge­bers einge­glie­dert und einem arbeits­recht­li­chen Direk­ti­ons­recht unter­wor­fen ist, das Zeit, Dauer, Ort und Ausfüh­rung der Dienst­leis­tung umfasst. Selbst­stän­dig ist hingegen, wer im Wesent­li­chen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeits­zeit frei bestimmen kann.

Ausgangs­punkt für die Feststel­lung, ob eine Person Arbeit­neh­mer oder Selbst­stän­di­ger ist, ist stets das Vertrags­ver­hält­nis des Betei­lig­ten. Entschei­dend aber ist die tatsäch­li­che Durch­füh­rung des Vertrages, die bei Abwei­chun­gen vom Vertrags­in­halt vorrangig ist. Auf Grundlage aller Umstände wird von den Gerichten eine wertende Gesamt­be­trach­tung vorgenommen.

Der Gesetz­ge­ber sieht dabei den Fracht­füh­rer grund­sätz­lich als selbst­stän­di­gen Gewer­be­trei­ben­den, der – wie der Straf­se­nat zu Recht feststellt – schon von Gesetzes wegen weitrei­chen­den Weisungs­rech­ten unter­liegt. Für den durch­zu­füh­ren­den Test, ob ein Kurier­fah­rer ein sozial­ver­si­che­rungs­pflich­tig Beschäf­tig­ter ist, kommt es demzu­fol­ge darauf an, ob zwischen den Parteien Verein­ba­run­gen getroffen und prakti­ziert wurden, die die Tätigkeit engeren Bindungen unter­war­fen als sie den gesetz­li­chen Leitbild der § 407 ff. HGB entsprechen.

Im Rahmen dieser Gesamt­wür­dig aller Umstände waren aus Sicht des BGH die folgenden Umstände Ausschlag gebend mit dafür, dass es sich bei allen sechs selbst­stän­di­gen Kurier­fah­rern nicht um Arbeit­neh­mer handelte:

  • Den Kurier­fah­rern waren keine festen Arbeits­zei­ten vorge­schrie­ben. Die kurze Frist war als Liefer­frist für einen Fracht­füh­rer nicht gänzlich unüblich.

  • Die Kurier­fah­rer konnten ihre Touren innerhalb des Zustell­be­zirks selbst bestimmen.

  • Den Kurier­fah­ren war aufgrund einer sogenann­ten „Konkur­renz­klau­sel“ gestattet, auch ander­wei­tig unter­neh­me­risch tätig zu werden und Beför­de­rungs­leis­tun­gen gegenüber Dritten am Markt anzubie­ten. Drei der Kurier­fah­rer hatten tatsäch­lich hiervon Gebrauch gemacht. Im Falle der anderen drei Kurier­fah­rer wies der BGH zurecht darauf hin, dass es ihnen jeden­falls freistand, ihre Leistun­gen am Markt anzubieten.

  • Die pro Sendung zu zahlende Vergütung war erfolgs­ab­hän­gig verein­bart, variierte monatlich, und war mit jedem der sechs Subun­ter­neh­mer indivi­du­ell unter­schied­lich ausgehandelt.

  • Da die sechs Kurier­fah­rer jeweils ein eigenes Fahrzeug einsetz­ten und die Risiken der Erreich­bar­keit des Zustel­lungs­adres­sa­ten, des Verlustes oder der Beschä­di­gung der Ware sowie der recht­zei­ti­gen Zustel­lung trugen, lag das unter­neh­me­ri­sche Risiko für die Trans­port­fahr­ten erkennbar bei den Kurier­fah­rern.

  • Die Kurier­fah­rer mussten die Aufträge nicht persön­lich durch­füh­ren, sondern durften ihrer­seits unter­be­auf­tra­gen bzw einen Vertreter stellen.

Kommentar

Das höchste deutsche Straf­ge­richt hatte nur eine Straf­bar­keit nach § 266 a StGB zu prüfen. Nach dieser Vorschrift kann das vorsätz­li­che Vorent­hal­ten von Sozial­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen regel­mä­ßig mit Freiheits­stra­fe von bis zu fünf Jahren oder Geldstra­fe sanktio­niert werden.

Seit dem 18. Juli 2019 hat sich die Rechts­la­ge in Bezug auf die Schein­selbst­stän­dig­keit weiter verschärft. Nunmehr ist auch das fahrläs­si­ge Vorent­hal­ten von Sozial­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen sanktio­niert. Das Schwarz­ar­beits­be­kämp­fungs­ge­setz sieht hier ein Bußgeld in Höhe von bis zu 50.000,00 EUR (je Vorstoß) vor.

Im Zuge der Geset­zes­än­de­run­gen ist u.a. das Gewerbe des Güter­kraft­ver­kehrs in den Fokus gerückt. Das Speditions‑, Transport- und damit verbun­de­ne Logis­tik­ge­wer­be gehört zu den „besonders von Schwarz­ar­beit und illegaler Beschäf­ti­gung betrof­fe­nen Branchen“. Das Logis­tik­ge­wer­be muss daher unter dem Blick­win­kel der Compli­an­ce gerüstet sein, um eine Straf­bar­keit der verant­wort­lich handeln­den Personen sowie hohe Geldbußen für Verstöße zu vermeiden.

Das Urteil des höchsten deutschen Straf­ge­richts verschafft da spürbare Linderung. Es bestätigt, dass ein Zustell­sys­tem mit selbst­stän­di­gen Trans­port­fah­rern geschaf­fen werden kann, ohne dass der auftrag­ge­ben­de Spediteur oder Fracht­füh­rer wegen einer Schein­selbst­stän­dig­keit schlaf­lo­se Nächte verbrin­gen muss.

Der Test für die Abgren­zung der Arbeit­nehmer­ei­gen­schaft von der Tätigkeit eines Selbst­stän­di­gen geht vom gesetz­li­chen Leitbild des Fracht­füh­rers aus: Erst erheblich weiter­ge­hen­de Bindungen, die über das übliche Trans­port­ge­schäft hinaus­ge­hen, können einer Arbeit­nehmer­ei­gen­schaft des Fahrers begründen. Um dies zu vermeiden, sind dem selbst­stän­di­gen Trans­port­fah­rer hinrei­chen­de Spiel­räu­me zu belassen. Ein wesent­li­cher Faktor ist dabei das Betriebs­mit­tel des Zustell­fahr­zeu­ges, das, wenn möglich, nicht vom Absender gestellt werden sollte.

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